Qué debes saber sobre los aspectos legales de la guardia y custodia compartida

En toda separación o divorcio con hijos siempre hay un tema clave: determinar su guardia y custodia.

Tradicionalmente la custodia, es decir, con quien vivirán los niños, se viene atribuyendo a la madre, pero existe una tendencia cada vez mas pronunciada hacia la custodia compartida.

Se suelen confundir ambos términos. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los hijos. Se asigna como regla general a ambos padres en la sentencia de divorcio y de medidas. Para entendernos, cuando hablamos de patria potestad estamos refiriéndonos a que ambos padres han de decidir temas esenciales para la vida de sus hijos, como pueden ser los relacionados con la  educación (enseñanza publica o privada, religiosa o laica) o la salud.

 

La guardia y custodia conlleva un conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor de su convivencia con los hijos menores, esto no significa que el que la tenga atribuida disfrute de una posición jurídica privilegiada respecto del otro, y pueda, por ejemplo, decidir de forma unilateral el lugar de residencia de los hijos o cambios de residencia que impliquen un cambio del entorno habitual.

La cuestión sería: ¿Cuándo procede la custodia compartida?

Por supuesto, cuando ambos progenitores así lo decidan de mutuo acuerdo procurando no separar a los hermanos y el Ministerio Fiscal no vea inconveniente en ello. Así lo regula nuestro Código Civil en su artículo 92.5.

Pero en los casos contenciosos, cuando solicita la custodia compartida uno de los progenitores, estaríamos ante una situación excepcional, aunque el Tribunal Supremo ha marcado un cambio de rumbo estableciendo que no debe tratarse de una medida excepcional.

El juez, en estos supuestos para dictar sentencia pide informe al Ministerio Fiscal sobre la conveniencia de la custodia compartida, quien valorará si esta situación es la más adecuada para los menores. También puede el juez oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.

 

En principio, no se aplicará la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal  por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez vea indicios fundados de violencia doméstica. He dicho “en principio”, porque en ocasiones somos testigos de verdaderas aberraciones…

El juez, si lo considera oportuno,  también puede recabar el informe de algún profesional, como un psicólogo para que opine sobre el régimen de custodia mas beneficioso para los hijos y las aptitudes y circunstancias de los padres. También pueden solicitar este informe las partes, es decir, los padres o el Ministerio Fiscal.

Los Juzgados deben contar con un equipo psicosocial formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistarán  a los padres y a los hijos, comprobarán cómo es la relación de unos con otros, y posteriormente emitirán su informe, que aunque no es vinculante sí suele ser determinante para la decisión que adopte el juez en su sentencia.

Aparte de lo reseñado, ¿Qué mas cosas tiene un juez en cuenta para establecer la custodia compartida? Pues, entre otras, las siguientes:

-La buena o mala relación de los cónyuges.

-La edad de los menores y el número de hijos.

-El deseo de los menores o sus preferencias.

-La disponibilidad de los padres.

-Que las pautas educativas de los padres sean similares.

-La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas es inviable la concesión de una custodia compartida.

-El cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos.

En cuanto a las modalidades o fórmulas en que se pueden aplicar en la custodia compartida, estas pueden ser muy variadas y dependerán de las circunstancias de cada caso. Puede ser semanal, mensual, trimestral o incluso anual dado que la ley no establece ni plazos ni los tipos de custodia compartida, ni tampoco regula el uso de la vivienda habitual para el supuesto de establecerse la custodia compartida. Por lo que son las partes, si es un divorcio de mutuo acuerdo, o bien el juez, si es contencioso, quien establecerá la periodicidad y la vivienda concreta en función del caso concreto y siempre en interés del menor.

 

En cuanto a los gastos de los menores, por regla general, se suele establecer con cargo a ambos progenitores, pero esta regla tampoco tiene que ser automática, pues el juez puede apreciar circunstancias que le lleven a decidir otra solución.

Si bien la custodia compartida es una medida excepcional en España, en la legislación autonómica de Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra se trata de la forma preferente.

El tema provoca bastante controversia y nos encontramos con diferentes opiniones sobre la conveniencia o no de esta fórmula. Están los que defienden que con este sistema se fomenta la integración del menor con ambos padres, se evita el sentimiento de pérdida y se estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, aproximándose al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, pero no es conveniente otorgar la custodia compartida, según la opinión de la mayoría de psicólogos, a los menores de 7 años.

En esta etapa de los menores, la custodia compartida puede suponer un factor más desestabilizador que beneficioso, ya que con frecuencia la figura principal de apego de los niños de 0 a 6 años de edad es la madre. Por este motivo, es necesario que el menor, para una correcta adaptación, mantenga un contacto permanente con la figura de mayor apego. Pero insisto, las opiniones son variadas y contradictorias.

Por mi experiencia profesional, es muy complicado que se otorgue la custodia compartida, y aunque se sigue otorgando la custodia en exclusiva a la madre, hay una tendencia natural a aumentar de forma progresiva el régimen de visitas de los padres, siempre en interés del menor y en función de la disponibilidad de los mismos. Por ejemplo, lo habitual en estos momentos es que el régimen de visitas de los padres sea de fines de semanas alternos (de viernes a domingo) desde la salida del colegio, y que se establezcan uno o dos días de visitas durante la semana, en ocasiones con pernocta.

También es cada vez más normal devolver a los menores en el colegio el lunes por la mañana e incluso añadir los jueves al fin de semana, para que de esta forma los padres tengan la oportunidad de participar en la vida cotidiana del niño. En cuanto a las vacaciones de los menores, la regla es establecer dichos periodos por mitad, en función del calendario escolar de los niños.

Creo que es importante decir que todo esto es aplicable tanto a los matrimonios que se están divorciando como a las parejas de hecho que se separan.

Maribel Luna

Abogada en Hostelex Consulting

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2 comentarios
  1. Me parece un informe muy completo y bien armado que debería tener gran difusión por la ayuda formativa que puede tener en personas implicadas. Felicidades a su autora la abogada Isabel Luna.

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